İfade Özgürlüğünü Sınırlayan Hakaret Suçu, Ceza Kanunundan Çıkmalı
Bir demokrasinin zenginliği, ifade özgürlüğünün genişliğiyle ölçülebilir. Oysa, cumhurbaşkanına hakaret başta olmak üzere, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan hakaret suçları, medya ve sivil aktörlerin yürütmenin karar ve eylemleri üzerindeki kamu denetimini fiilen sınırlamaktadır. Hakaretin yaptırımı, taraf olunan uluslararası sözleşmelerin de tavsiye ettiği üzere, ceza hukukuyla değil, özel hukukla düzenlenmelidir.
Bugünkü demokrasi standartları gelişmezden çok önce, siyaset teorisinin en önemli isimleri, demokrasinin ön koşullarından birinin ifade özgürlüğü olduğunu teslim etmişlerdi. Herkesin, yöneten ve yönetilen ayrımı yapmayan bir hukuk düzeni çerçevesinde, sesini özgürce duyurabilmesi, en baştan demokrasinin olmazsa olmazlarından biri olarak tanımlanmıştı. Bu ilke, bugün de geçerliliğini korumaktadır. Nitekim ifade özgürlüğüne dair hemen tüm endeks ve değerlendirmelerin sonuçları, demokrasi endeksleriyle de uyumluluk göstermektedir.
Demokratik bir ülkede ifade özgürlüğü, gücü elinde bulunduranların karar ve eylemlerine dönük eleştirinin sınırlarıyla ölçülebilir. Burada temel ilke, seçilmişlerin, siyasi sorumluluklarının gereği olarak, ağır ya da hafif her türlü sözlü ifade, eleştiri, hiciv ve ithama karşı toleranslı davranmayı kabul etmeleri, bu eleştiri ve hicvin kendisine ulaşma yollarını açık tutmalarıdır. Bu, siyasi görgü ve kültürün apaçık bir yansıması; dahası idareye talip olmanın doğal sonucudur. Siyasette zaman zaman sert tartışma ve sataşmaların yaşanması olağandır ve ülkemizde yönetenler de sık sık sert ifadeler kullanmaktadır.
Halbuki Türkiye’de giderek daha sık başvurulan Türk Ceza Kanunu’nun 299. maddesinde düzenlenen cumhurbaşkanına hakaret suçu, seçilmişlerin bu demokratik kültürü içselleştirmeleri ile seçenlerin ifade özgürlükleri önünde engeldir. Halihazırda Türkiye’de son yedi yılda cumhurbaşkanına hakaret gerekçesiyle 13 bin civarı dava açılmıştır. Bu filli durum, yasanın amacının ötesinde bir saikle kullanıldığı, ifade özgürlüğünü tehdit ettiği tespitlerinin yapılmasını olanaklı ve haklı kılmaktadır.
Suçun kanundan çıkması, neden gerekli?
Ancak sorun, 299. maddenin ötesindedir. Hakaret suçları, bugün tüm dünyada ifade özgürlüğüne dönük engelleyici bir düzenleme olarak görülmekte ve ceza kanunlarında yerleri olmadığı düşünülmektedir. 299. madde başta olmak üzere, hakaret suçlarının varlığı ve mevcut kullanımları incelendiğinde şu sonuçlar açığa çıkmaktadır:
- Her şeyden önce hakaret suçunun, kime karşı olduğundan bağımsız olarak ceza kanununda yer alması, çağdaş uygulama ve önerilere terstir; olgun bir demokraside gerekliliği ve etkisi tartışmalıdır. Mevcut haliyle kanunun varlığı, caydırıcılık yaratmadığı gibi, ifade özgürlüğü önünde açık bir engeldir. Nitekim Türkiye’nin kurucu üyelerinden olduğu Avrupa Konseyi, hakaret suçunun ceza kanununun dışına çıkmasını özendirmektedir.
- Ceza kanununun 125. maddesi kamu görevlilerine, 299. maddesi de cumhurbaşkanına, ceza yoluyla fazladan koruma sağlamaktadır. Bu durum, Anayasanın 10. maddesinde tanımlanan kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Dahası 299. madde, suç basın ve yayın yoluyla işlendiğinde ceza artırımı öngörmektedir ve bu medya üzerinde fiili bir sansüre yol açmaktadır. Bu haliyle kanunun uygulanması, Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin dışına çıkmak anlamına gelmektedir. Ki Anayasa’nın 90. maddesine göre, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda, milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
- Demokratik birçok ülkede devlet başkanına hakaret, suç olarak ceza kanunlarında halen yer bulsa da, bu durum Türkiye örneğinde üç nedenle açıklayıcı değildir: Öncelikle, devlet başkanına hakaret suçu, parlamenter demokrasilerde, tarafsız ve siyasi olarak sorumsuz cumhurbaşkanı, devlet başkanı ya da monarkı, siyasi tartışmaların dışında tutmayı özendirmek için kurgulanmıştır. Başkanın seçimle geldiği ve yürütme organını tek başına temsil ettiği başkanlık sistemlerinde bu suç ve cezanın varlığı, gerekçeden ve meşruiyetten yoksundur. Diğer bir ifadeyle, Türkiye mevcut hükümet sistemi itibariyle, demokratik örnekler nezdinde bu kıyasa başvuramaz. İkinci olarak, istatistikler Türkiye’de bu maddeye başvurunun, parlamenter sistemdeki var oluş amacının da ötesine geçtiğini kanıtlamaktadır. Bu, suç tanımı ile ceza arasındaki dengenin açıkça bozulduğunu ve orantılılık ilkesinin çiğnendiğini göstermektedir. Son olarak, cezanın ölçülülüğü açısından da Türkiye iyi bir örnek değildir. Avrupa’da konvansiyon, zaten sayıları hayli az olan hakaret davalarında verilebilecek olası cezaları sembolik düzeye indirmek yönündedir. Kaldı ki bu sembolik cezaların bir kısmı dahi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, sözleşmenin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesinin ihlali olarak değerlendirilmektedir.
- Hakaret davalarında mahkemelerin normu yorumlarken, değere dayalı eleştiri ile (Value based), olaya dayalı eleştiri (fact based) arasında ayrım yapamaması, öznel değerlendirmelere kapı aralamakta; bu da yargı bağımsızlığı açısından sorunların çoğaldığı bir dönemde, davaların ifade özgürlüğü aleyhine sonuçlanmasına neden olmaktadır. Çünkü siyasi eleştiri, belli olaylara dayalı olduğu sürece, hangi dozda olursa olsun, ifade özgürlüğü olarak görülmeli ve kabul edilmelidir. Kaldı ki, bu farkın gözetilmemesinden ötürü, hakaret nedeniyle açılan davalarda, kamusal yararın savunulması da mümkün olamamaktadır.
- Cumhurbaşkanına hakaret iddiasıyla açılan davalar uzun süre devam etmekte, soruşturma sürecinde, DDA’nın daha önce dikkati çektiği orantısız bir önlem olan tutuklama yoluna gidilmekte, verilen hapis cezaları ise ertelenmekte, kişi bu mahkumiyetle yaşamak zorunda bırakılmaktadır. Bu durum, ifade özgürlüğü literatüründe, soğutma etkisi (chilling effect) olarak adlandırılan, eleştirilerin normalde adalet dağıtması beklenen kanuni süreçler yoluyla susturulmasına neden olmaktadır.
- Sonuç olarak, hakaret suçlarıyla ilgili verilen hükümler sonrası, iç hukuk yollarından yanıt alınamamakta ve AİHM’e başvuruların sayısı hızla artmaktadır. Bu davalardan genelde 10. maddenin ihlali kararı çıkmakta ve Türkiye’nin insan hakları karnesi ve kurumsal itibarı zarar görmektedir.
Genel değerlendirme ve öneriler
- Denge ve Denetleme Ağı, sivil ve siyasi kültürün nezaket, diyalog, müzakere ve uzlaşı üzerine kurulu olması için çaba harcamaktadır. Ancak nezaket ilkesi, siyasal eleştiri söz konusu olduğunda, yöneten ve yönetilenler arasındaki ayrımı görmezden gelemez. Kısacası seçilenler, kendilerine dönük eleştirileri, kullanılan üsluptan bağımsız olarak hoşgörüyle karşılamakla mükelleftir. Bu, güç kullanımdan doğan doğal bir sorumluluktur.
- Hakaret, ne kamusal, ne de özel alanda savunulacak bir davranış değildir. Ancak, suç olarak değerlendirilmesi, amacının ötesinde kullanımlara imkan sunmaktadır. Hakaret sorunu, çağdaş hukuksal eğilimlere koşut olarak, ceza kanunundan çıkarılmalı ve özel hukuk alanında disiplin hükümleriyle çözülmelidir. Bu uygulama, caydırıcılık açısından da, çok daha etkilidir. Siyasi partiler, medya organları ve sivil toplum örgütleri, üslup ve söylemle ilgili kurallarını, demokratik düzendeki işlevleri ve sorumluluklarına göre kendileri tanımlamalıdır.
- Hakaret suçu bütün halinde ceza kanunundan çıkarılamayacaksa, Venedik Komisyonu’nun da tavsiyesi üzere, 299. maddenin kaldırılması için Mecliste temsil edilen tüm partiler bir an önce harekete geçmelidir. Bir diğer yol da, Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla yeniden başvurmaktır. Yeni hükümet sistemi kapsamında, yeni bir norm denetiminin talep edilmesi düşünülebilir.
- 299. maddenin kaldırılması durumunda, sert siyasi eleştirilerin önüne geçilmesi için 125. maddeye başvurulması ihtimaline karşılık, bu maddeye suç siyasilere karşı işlendiğinde, yaptırımın 125. maddede tanımlananın da altına çekilmesini sağlayacak bir güvence konmalıdır.
- Eğer hem hakaret, hem de cumhurbaşkanına hakaret suçu korunacaksa, 299. maddenin tanımladığı cezalar, seçilmişlerin eleştiriye karşı daha toleranslı olmaları gerektiği ilkesinden hareketle, 125. maddenin de altına çekilmeli, sembolik bir düzeye indirilmelidir. Ancak bu son öneri, ilkesel bir tavsiye olmaktan çok, fiili durumu sonlandırmak üzere, geçici bir önlem olabilir.
Sonuç
Hakaret suçu gerekçesiyle açılan binlerce soruşturma ve kovuşturma, dördüncü kuvvet olması beklenen medya ile, sivil toplum ve sıradan vatandaşların, ifade ve meşru protesto haklarının, ceza yoluyla ve kamu kaynakları kullanılarak fiilen askıya alınmasına neden olmaktadır. Bu, demokratik olduğunu iddia eden bir idare açısından kabul edilebilir değildir. Özgür basın, özgür ifade ve eleştirinin olmadığı yerde, demokrasinin de varlığından söz edilemez.
Bu nedenle konuya yalnız bir kanunun yürürlükten kalkması değil, ifade özgürlüğü perspektifinden bakılmalıdır. Türk Ceza Kanunu başta olmak üzere, tüm kanuni metinler zaman zaman bu özgürlüğü sınırlamak üzere kullanılabilmektedir. Herhangi bir yasanın, temel hakları sınırlamak için kullanılması, toplumda infial yaratmak ve kutuplaştırmayı derinleştirmekten öte bir caydırıcılık taşımamaktadır. Yakın tarihimizde 301. madde dolayısıyla yaşananlar ve gazeteci Hrant Dink’in suikastine uzanan süreç, henüz hafızalarda tazedir. Bu nedenle ifade özgürlüğü, anayasal ve yasal olarak daha net bir güvenceye kavuşmalıdır. Türkiye’de topluma nüfuz etmiş zengin bir siyasi hiciv ve eleştiri geleneği vardır. Bu demokratik ilke ve siyasi kültür, başka yönetenler olmak üzere, tek tek bireylerce de sindirilmeli ve savunulmalıdır.
Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri
Madde 125: (1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden (...) (1) veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.
(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.
(3) Hakaret suçunun;
- a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,
- b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,
- c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle işlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.
Madde 299: (1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/35 md.) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.
(3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.
Madde 301: (1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.
(4) Bu suçtan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.
İfade özgürlüğünü koruyan sözleşmeler
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Madde 10: İfade özgürlüğü
Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar.
BM Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi, Madde 19, İfade özgürlüğü
Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir; bu hak bir kimsenin ülke hudutlarıyla sınırlanmaksızın sözlü, yazılı veya basılı veya sanatsal ürün şeklinde veya kendi tercih ettiği başka bir iletişim vasıtasıyla her türlü bilgi ve düşünceyi arama, edinme ve ulaştırma özgürlüğünü de içerir.
TC Anayasası, Madde 26: Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti
Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.
TC Anayasası, Madde 28: Basın hürriyeti
Basın hürdür, sansür edilemez. Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.
Tüm bu hükümler, belli sınırlamaları teslim etmekle birlikte, özgürlüğü kural, kısıtlamayı istisna olarak kabul etmektedir.