Denge Denetleme Varsa OHAL'in Sınırı Var
15 Temmuz akşamı Türkiye’de alışık olmadığımız bir darbe girişimi, alışık olmadığımız bir yöntemle son buldu. Son tahlilde, sivil yönetimin antidemokratik yöntemlerle alaşağı edilmesine itiraz edenler sokaklara döküldü, bundan böyle ülkede bu tür bir girişime kimsenin tahammülü olmadığını ortaya koydu.
15 Temmuz gecesi yaşananlar, farklılıklarımızla bir arada yaşamamızı sağlayacak demokratik bir ortamın tesisi için önemli bir fırsattır. Darbe girişiminin ardından ilan edilen olağanüstü hal ve peş peşe çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin hukukun üstünlüğü ilkesini şiar edinmesi, işte bu fırsatın değerlendirilmesi açısından büyük önem taşımaktadır.
Denge ve Denetleme Ağı olarak ilk günden beri, bir yandan ruhunu ve gücünü denge ve denetleme sisteminden alan yeni bir anayasayı savunduk, bir yandan da, bu sistemin içindeki her bir erkin işlevini yerine getirebilmesi için gerekli olan kurumsal reformların savunuculuğunu yaptık. 15 Temmuz darbe girişimi ve süregiden olağanüstü hal (OHAL) süreci bir kez daha ortaya koymaktadır ki, savunduğumuz denge ve denetleme sisteminin yokluğu ve kurumsal reformların gerçekleştirilmemesi demokrasimizi kırılgan bir noktada bırakmaya devam edecektir. İnanıyoruz ki, denge ve denetleme sistemi demokrasimize yerleştiğinde, darbe girişimleri mümkün olmayacak; yürütme, olağanüstü hal dönemlerinde de hukukun sınırları içinde kalacaktır.
Bu çerçevede, iki ana noktaya dikkat çekmeyi önemli buluyoruz:
- Toplumsal düzeni bozacak nitelikte durum ve olaylarla baş edebilmek için olağanüstü bir yönetim usûlü olan OHAL, hiçbir şekilde hukuksuzluk anlamına gelmemektedir. Ülkemizde OHAL’in sınırları, Anayasa ve OHAL Kanunu ile çizilmektedir. Kanun hükmüne kararnameler başta olmak üzere, yürütmenin her türlü tasarruf ve işleminin bu çerçevede kalması gereklidir. Son dönemde demokrasi güvenlik ekseninde ele alınmakta olup, hem demokrasi hem de güvenliğin ana çerçevesi, hukuk devleti ilkeleri, hukukun üstünlüğü ve temel hak ve özgürlükler olmalıdır. Yani demokratik rejimler, tehlikeler karşısında sadece güvenlik tedbirleri almamalı; demokratik süreçleri koruyacak, güçlendirecek mekanizmaları da işler hale getirmelidir. İstikrarın ve sağlıklı bir toplum düzeninin garantisi budur.
- Denge ve denetleme sisteminde her bir erkin kendi yetki ve görevleri tanımlamıştır ve bu erklerin birbirlerini denetleme araçları mevcuttur. Bundan yoksun olan demokrasiler, gücün tek elde toplanması söz konusu olacağı için kırılgandır. Bu gücün dengelenmesinde, yasama ve yargıya önemli rol düşmektedir. Olağan hukuk usullerinin dışındaki dönemler olan OHAL dönemlerinde, hukuk devleti sınırlarının içinde kalınmasının garantisi, parlamenter denetim ve yargı denetimidir: Parlamentonun yürütmeyi etkin biçimde denetleyecek mekanizmalara sahip olması ve yargı bağımsızlığının tesis edilmiş olması gereklidir. OHAL’in hukuk devleti sınırlarında kalması ile temel hak ve özgürlüklerin korunması, ancak yargı ve yasama alanında önerdiğimiz reformların gerçekleşmesiyle mümkündür. Bu düşünceyle, Denge ve Denetleme Ağı olarak, kurumsal reformların mutlaka uygulamaya konması gerektiğini vurguluyoruz.
Türkiye’deki hukuki çerçeve bakımından bir OHAL değerlendirmesi ve öneriler
15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe girişiminin savuşturulmasının ardından, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, 21 Temmuz 2016 tarihinde OHAL ilan etti. Tüm ülke için üç aylık süre ile ilan edilen OHAL, Ekim ayında, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından 20 Ocak 2017 tarihine kadar uzatıldı. Okuduğunuz bu metnin hazırlandığı tarihe kadar, 10 KHK çıkarıldı; 667, 668, 669 ve 671 sayılı KHK’ler ise Meclisten geçerek kanunlaştı.
Ülkemizde, olağanüstü halin hukuki çerçevesi 1982 Anayasası ile belirlenmiştir. Devletin olağan hukuki çerçeveden çıkması anlamına gelen olağanüstü hal, yine Anayasamızdaki çerçeve değerlendirildiğinde, her ne sebeple olursa olsun hukuksuzluk anlamına gelmemektedir. Denge ve Denetleme Ağı olarak, süregiden olağanüstü hal yönetiminin hukuk devleti sınırları içinde kalmasının, toplumsal barış ve demokrasimizin güçlenmesi açısından büyük bir önem taşıdığı görüşündeyiz.
Olağanüstü hal nedir?
Olağanüstü hal rejimleri birçok demokratik ülke tarafından sıkça başvurulan bir yönetim usulu olmasa da, devletin ve toplumun varlığını ortadan kaldırma ihtimali olan iç savaş, ayaklanma, doğal afet ya da salgın hastalık gibi durumların ortaya çıkması halinde, yetkili kurumlar, ülkelerin yasalarına uygun bir biçimde olağan hukuk çerçevesi dışına çıkabilmektedir. “Belli sebeplerle ilan olunan, geçici olarak temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulmasını veya vatandaşlar için para, mal ve çalışma yükümlülüklerinin getirilmesine imkan veren bir olağanüstü yönetim usulü[1]” olarak tanımlayabileceğimiz olağanüstü hal, yönetimlere, normal yönetim usulleriyle yapamayacakları birçok tasarrufta bulunma imkanı vermektedir. Bu noktada, OHAL süresince nelerin yapılabileceği kadar nelerin yapılamayacağının belirlenmesi de elzemdir. Nihayetinde, OHAL dönemleri hukuksuzluk olarak nitelendirilemeyeceği gibi, bu dönemlerde hukuk çerçevesinde kalınması, yani yürütmenin tüm tasarruf ve işlemlerinde Anayasanın ve yasaların ilgili maddelerine bağlı kalması, tüm bu tasarruf ve işlemlerin yargı ve parlamento denetimine açık olması gereklidir.
OHAL’in yasal çerçevesi
Ülkemizde OHAL yönetiminin usulü, 1982 Anayasasının 119 ve 122. maddeleri[2] arasında düzenlenmiştir. OHAL döneminde temel hak ve özgürlüklerin hangi çerçevede kısıtlanabileceği ise, Anayasanın 15. maddesinde yer almaktadır. 2935 sayılı OHAL Kanunu, OHAL dönemlerinde Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan KHK’ler, idarenin aldığı kararlar ve idari işlemler OHAL rejiminin hukuki çerçevesini tamamlar.[3]
OHAL sürecinin yukarıdaki mevzuat kapsamında değerlendirilmesi, hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri olan devletin hukuk kuralları ile bağlı olması ilkesi açısından gereklidir. Bu açıdan bir değerlendirme yapıldığında aşağıdaki noktalar ortaya çıkmaktadır:
Anayasanın 15. maddesine göre, olağanüstü hal dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Ancak Anayasa bunun için aşağıdaki şartlara uyulmasını da kurala bağlamıştır:
- Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerden biri mevcut olmalıdır.
- Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemelidir.
- Ölçülülük ilkesine uyulmalıdır.
- maddenin ikinci fıkrasında sayılan hak ve ilkelerden oluşan çekirdek alana dokunulmamalıdır. Bu son madde, hukuk devletinin temel hak ve özgürlüklerin korunması ilkesinin, Anayasada OHAL rejimi için belirlediği çerçevedir.
Son olağanüstü hal rejimi anayasanın yukarıdaki kurallarına göre değerlendirildiğinde aşağıdaki noktalar öne çıkmaktadır:
- Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), 15. Maddesi’nde savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike durumunda sözleşmeye taraf olan devletlerin uluslararası hukuka aykırı olmamak koşuluyla Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı davranabileceğini söyler. Yine AİHS’ye göre, olağanüstü hal dönemlerinde ihlal edilemeyecek çekirdek haklar bulunmaktadır[4]. Bunlardan biri “suç ve cezaların kanuniliği”dir. Yani bir suç ve ceza ancak kanunlarla düzenlenebilir ve suç ve cezada kanunlar geriye yürümez. Bu çerçevede, kamu görevlilerinin OHAL sürecinde gerekçesiz biçimde savunma hakları ellerinden alınarak, herhangi bir yargı süreci olmaksızın KHK’ler aracılığıyla görevlerinden edilmeleri bu ilkeye ters düşmektedir.
- Yine tedbir kapsamında gerçekleştirilen bir takım düzenlemelerin sadece bu kapsamda kalmayıp, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin özünü zedeleyecek tasarruflara dönüştüğü görülmektedir. 676 sayılı KHK ile yapılan düzenlemede gözaltındakilerin 5 gün süreyle avukatlarıyla görüştürülmemeleri, yine avukatlarıyla yapacakları görüşmelerin kayıt altına alınması, gözaltı sürelerinin 30 güne kadar uzatılması temel hak ve özgürlüklerin özünü zedeleyecek tedbirlerdir.
- KHK’lerle yapılan düzenlemelerin ölçülülük ilkesinin sınırlarını zorladığı da görülmektedir. Kamu görevlerinden alınan kişilerin kamu hizmetinden ömür boyunca yasaklanması, sicillerine işlenen terör kaydı nedeniyle aile ve yakınlarının dahi istihdam ve sosyal hayatta engellerle karşılaşacak olmaları, yani OHAL sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek bir tür “sivil ölüm”e dönüşme tehlikesi taşıyan tedbirlerin Anayasaya aykırılığı iddia edilebilir.
Venedik Komisyonu Ohal Kararları Türkiye’nin de üyesi olduğu Avrupa Konseyi’nin uzmanlardan müteşekkil bir danışma organı olan Venedik Komisyonu, üye ülkelerin olağanüstü hal uygulamaları üzerine incelemeler yapmakta, raporlar yayınlamaktadır. Bu raporlara temel olan kararlara göre: OHAL kanunları ölçülü, konusuyla ilgili, süresi ve coğrafi yeri itibariyle sınırlı olmalıdır; yargı ve parlamento denetimine açık ve bağlı kalmalıdır; OHAL düzenlemeleri, Anayasanın bütünü göz önüne alınarak yorumlanmalıdır, hukuk devleti ilkesi OHAL’de de yürürlükte ve etkin olmalıdır. Komisyon, 15 Mart 2016 tarihinde bir rapor yayınlayarak Fransa’da devam eden OHAL uygulamasını değerlendirmiştir. Raporda yasama ve yargı denetiminin sağlanmasına vurgu yapılmış, adil bir yargılama süreci olmadan yapılacak vatandaşlıktan çıkarma işlemlerinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğu vurgulanmıştır.
OHAL’in yönetim usulu açısından değerlendirmesini yapmak için ise, yürütme tarafından çıkarılan KHK’ler göz önüne alınmalıdır. Anayasanın 121. maddesi, OHAL döneminde çıkarılan KHK’lerin olağanüstü halin gerekli kıldığı konularla kısıtlı kalmasını kurala bağlamıştır. Ancak, 676 sayılı KHK’de, rektör seçimlerinin kaldırılarak, Yüksek Öğretim Kurumu’nun (YÖK) belirleyeceği üç isim üzerinden Cumhurbaşkanının atama yapması düzenlenmiş; KHK’lerin OHAL’in gerekli kıldığı konularla kısıtlı kalması kuralı ihlal edilmiştir. Benzer bir biçimde, 669 sayılı KHK ile kurulan Milli Savunma Üniversitesi de buna bir örnek olarak verilebilir.
Denge ve Denetleme Ağı olarak, darbe girişiminin ardından tedbir almanın önemli olduğunu düşünmekle birlikte, OHAL döneminde işletilen tedbirler ve çıkarılan KHK’lerin anayasaya uygunluğunun gözetilmesini denge ve denetleme sisteminin en önemli unsurlarından hukukun üstünlüğü ilkesi çerçevesinde elzem görüyoruz.
Hukuk devleti ekseninde OHAL değerlendirmesi
OHAL rejimleri, yönetimlere normal yönetim usulleriyle yapamayacakları birçok tasarrufta bulunma imkanı vermekle birlikte, OHAL süresince nelerin yapılabileceği kadar nelerin yapılamayacağının da belirlenmesi elzemdir. Nihayetinde, OHAL dönemleri hukuksuzluk olarak nitelendirelemeyeceği gibi, bu dönemlerde hukuk çerçevesinde kalınması hukuk devleti[5] ilkesi açısından önemlidir. Nitekim Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu da, Fransa’da ilan edilen OHAL kapsamında yaptığı değerlendirmede, olağanüstü hal rejimlerinde hukuk devleti çerçevesinde kalınmasının önemini bir kez daha vurgulamıştır.
Hukuk Devletinin İlkeleri Devletin hukuk kuralları ile bağlı olması Temel hak ve özgürlüklerin korunması, güvence altında olması İdarenin yargısal denetiminin olması Kuvvetler ayrılığının yasada garanti altına alınması ve uygulanması Yargı bağımsızlığı ve hakim teminatının sağlanması
Yargının idareyi denetlemesi, sınırsız güce sahip olan devletin karşısında bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunmasının en önemli teminatlarından biridir. OHAL sürecinde ilk çıkartılan 667 sayılı KHK ve ardından çıkan 668 sayılı KHK ile, kanun hükmünde kararnamelerde belirtilen görevleri yerine getiren kişilerin hukuki, idari, mali ve cezai sorumlulukları kaldırılmıştır. İdare hukukunda, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğu ve bu zararlarda kamu görevlisinin kusuru olması halinde, kendisine rücu edilerek zararın kendisinden tahsil edileceği kuralı bulunmaktadır. Bu kurala rağmen, OHAL döneminde alınan kararların hızlı bir biçimde uygulanması için, kararları uygulayan kamu görevlilerinin sorumluluğu kaldırılmıştır.
OHAL döneminde yapılan tüm işten çıkarmalar KHK’lerde yayınlanan isim listeleri ile yapılması, işten çıkarılanların OHAL sonrasında idare mahkemelerinde dava açamamaları sonucunu doğurmuştur. Halbuki 12 Eylül darbesi döneminde, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun “görevinden çıkarılan kamu personeli bir daha kamu görevinde çalışamaz” hükmü, Danıştay’ın 1989 yılında verdiği bir kararla bozulmul; çalışamama süresi, sıkıyönetim süresi ile kısıtlandırılmıştır. Ancak bu dönemin OHAL’inde yapılan işten çıkarmalar KHK’ler ile gerçekleştirildiğinden, görevlerinden edilen kamu personelinin başvurabileceği tek yargı yolu, bireysel başvuru hakkı ile Anayasa Mahkemesi olmuştur.[6]
OHAL dönemlerinde idare üzerindeki en önemli denetim mekanizmalarından biri olan parlamenter denetim mekanizması ne yazık ki işlememektedir. 1982 Anayasası, Meclis tarafından görüşülmeyen KHK’lere ne olacağı ile ilgili olarak boş bir alan bırakmaktadır. Nitekim 12 Eylül döneminde çıkarılan KHK’lerin yalnızca yüzde 10’a yakınının Meclis tarafından görüşüldüğü ve kanunlaştığını söylemek yanlış olmayacaktır. Denge ve Denetleme Ağı olarak hem Anayasada var olan bu boşluğun giderilmesi gerektiğini vurguluyor hem de parlamenter denetimin layıkıyla uygulanması için Meclisin halihazırda sorunlu olan denetim kapasitesini artıracak süreçlerin kurgulanması ve mekanizmaların kurala bağlanmasını talep ediyoruz.
Parlamenter denetim mekanizmalarına ilişkin önerilerimizi, http://www.birarada.org/tr/22660/Anayasa-Reformu-Araciligi-ile-Turkiyede-Denge-ve-Denetleme-Sisteminin-Guclendirilmesi-Raporu adresi üzerinden tekrar kamuoyunun bilgisine sunuyoruz.
Kuvvetler ayrılığı ilkesi tüm demokrasilerin hukuk çerçevesinde kalması ve temel hak ve özgürlüklerin uygulanabilmesinin garantilerinden biridir. OHAL sürecinde de, Anayasal bir ilke olan kuvvetler ayrılığı doğrultusunda tasarruflarda bulunmak hukuk devletinin gereğidir. Bu gerçekliğe rağmen, OHAL KHK’leri ile hükme bağlanan bazı kararlar kuvvetler ayrılığı ilkesinin açık bir ihlalidir. Örneğin, bir bireyin suç işleyip işlemediği ve alacağı ceza ancak yargı kararı ile belirlenebilecekken, kamu görevlilerinin herhangi bir yargılama süreci olmadan OHAL KHK’leri ile görevden alınmaları, idarenin, yargının yerini almasına yol açmıştır.
Nihai olarak, yukarıda da belirtildiği gibi, OHAL dönemlerinde idarenin denetlenmesinde en önemli erk olan yargının bağımsızlığının sağlanması, OHAL sonrasında başlayacak yargılama süreçlerinin adil biçimde gerçekleşmesi açısından kritik öneme sahiptir. Denge ve Denetleme Ağı olarak, farklı zamanlarda yaptığımız çalışmalarda yargının bağımsız olduğu kadar bağımsız görünmesinin de gerekli olduğunu vurgulamış[7] ve bunu sağlayacak reformların gerçekleştirilmesi gereğinin altını çizmiştik. Bu reformların siyasi ve toplumsal mutabakat sağlanarak hayata geçirilmesi önem taşımaktadır.
GENEL DEĞERLENDİRME VE ÖNERİLER
- OHAL döneminde yapılan tüm tasarruf ve işlemler, hukuk devleti ilkesi kapsamında kalmalıdır. Bugüne kadar yayınlanan KHK’lerde bu ilkenin gözetilmediği, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin OHAL’in Anayasada çizilen çerçevesinin ötesinde kısıtlandığı ortadadır. Tutukluların avukatlarıyla yaptıkları görüşmelerin kayda alınması, gözaltı süresinin 30 güne çıkarılmış olması açık bir biçimde AİHS’ne, Anayasaya, yasalara aykırıdır.
- Anayasa OHAL süresince Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası anlaşmalardan kaynaklanan yükümlülüklerine uymakla yükümlüdür. AİHS’nin 6. maddesi herkesin adil yargılanma hakkı olduğunu söyler. Yani herkes suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılmalı, kanunlar herkese aynı şekilde uygulanmalıdır.
- OHAL dönemlerinde yürütmenin tasarruf, işlem ve yasal düzenlemelerinin denetiminin sağlanması şarttır. Bu durumda parlamenter denetim büyük bir önem kazanmaktadır. Var olan durumda Meclis, ne yazık ki denetim işlevini tam anlamıyla yerine getirememektedir. Hükümet, denetim mekanizmalarından olan yazılı ve sözlü soru önergelerine olağan dönemlerde de yanıt vermemektedir. OHAL dönemlerinde denetimin sağlanması için var olan mekanizmaların yanı sıra, komisyonlarda kamu idaresinden yetkililerin ve hükümet temsilcilerinin sorulara yanıt verecekleri oturumların düzenlenmesi yerinde olacaktır. TBMM’deki siyasi partilerin katılımıyla KHK’lerin değerlendirileceği bir komisyon kurulması kararı alınmış, ancak komisyon tam anlamıyla çalışmaya başlamamıştır. Bu komisyonun gerçek bir denetim yapacak yetkilere sahip olması önemlidir. Parlamenter denetimin ordu, kolluk ve istihbarat alanlarında güçlendirilmesi de önemli bir gereksinimdir.
- KHK’lerin Meclis tarafından görüşülmemesi durumunda ne olacağına ilişkin bir boşluk bulunmaktadır. Bu boşluğun yasal bir düzenleme ile giderilmesi şarttır.
- Yargının idareyi denetlemesi OHAL dönemlerinde kritik önem kazanmaktadır. Bu durumda yargıda, başta idare olmak üzere diğer tüm dış etkilerden bağımsız karar alacak şekilde yapısal değişikliklerden geçmesi, ama en önemlisi zihinsel dönüşümün sağlanması şarttır.
- Denge ve denetleme sisteminin en önemli unsurlarından biri olan medyanın OHAL döneminde bağımsızlığının garanti altında olması, gazetecilerin özgür bir biçimde görevlerini yerine getirebilmelerini sağlayacak koşulların tesis edilmesi önemlidir.
- Olağanüstü bir yönetim usulü olan OHAL’in geçici, sınırlı ve denetlenebilir bir süreç olması gereklidir. Bu süreçte çoğulculuk ilkesi gözetilmeli, farklı görüşleri yasalar çerçevesinde ifade edebilme özgürlüğü esas olmalıdır. İfade özgürlüğü hem anayasamız hem de OHAL döneminde de geçerliliğini koruyan uluslararası sözleşmeler tarafından güvence altına alınmış bir haktır.
- OHAL süreci Ağ olarak gerçekleştirilmesini savunduğumuz reformların ne kadar önemli ve elzem olduğunu bir kez daha ortaya koymuştur. Bu süreçte siyasi ve toplumsal mutabakat sağlanarak reformların gerçekleştirilmesini sağlayacak özgürlükçü ortamın sağlanması gereklidir.
[1] Gözler, K. (2013) Türk Anayasa Hukukuna Giriş, s. 281 Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları
[2] Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, https://www.tbmm.gov.tr/anayasa/anayasa_2011.pdf
[3] Gönenç, L. “ “Acele” Olağanüstü Hal”, Birikim Dergisi, 330 (Ekim 2016), s.34.
[4] AİHS’ye göre meşru savaş fiileri sonucunda olan ölüm hali dışında
Madde 2 (yaşam hakkı), Madde 3 (işkence yasağı) ve Madde 7’ye (kanunsuz
ceza olma) aykırı tedbirler alınamaz.
[5] Anayasa Mahkemesi 12 Kasım 1991 tarih ve K.1991/43 sayılı kararına göre hukuk devleti, “yönetilenlere en güçlü, en etkin ve en kapsamlı biçimde hukuksal güvencenin sağlanması, tüm devlet organlarının eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması”dır.
[6] Bu metnin hazırlandığı tarihte Danıştay 5. Dairesi KHK’lerle işten çıkartılan kamu görevlilerinin idare mahkemelerine başvurabileceklerine hükmetmiştir.
[7] http://www.birarada.org/tr/22660/Anayasa-Reformu-Araciligi-ile-Turkiyede-Denge-ve-Denetleme-Sisteminin-Guclendirilmesi-Raporu